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김승열 변호사의 문화예술과 법

절차 공개, 영구기록화... 사법심사 강화 필요하다

준사법기관인 수사기관이나 사법기관의 사법절차상 행여 일어날 수 있는 헌법상 기본권에 대한 침해 등에 대한 사법심사는 제3의 특별 독립기관 등에 의하여 객관적이고 독립적으로 이루어지고 사법기관에서의 이와 같은 위법행위에 대하여 좀더 엄중한 민. 형사적인 제재가 담보될 필요가 있으며 나아가 이러한 담보의 실효성을 확보하기 위하여서는 사법절차의 공개 내지 적어도 모든 사법절차의 영구 기록화 등을 비롯한 디지털화된 선진 법제도적인 장치의 강구 및 관련 사회문화의 정립과 아울러 무엇보다도 새로운 문제의식의 각성 등 전면적인 재정비가 필요하다.

글 | 김승열 변호사, 한송온라인리걸센터(HS OLLC) 대표 변호사
필자의 다른 기사 2019-04-15 09:53

최근 사법농단사건 그리고 준사법기관인 수사기관의 고의적인 인권침해의혹 등에 즈음하여 사법기관에 대한 사법심사의 실효성 문제가 심각한 현안으로 대두되고 있다. 더나아가 형사재판의 결과에 있어서도 실형과 무죄가 교차하는 등 롤러코스트상황을 연상하고 있어 마치 “위험한 사회”의 모습을 보일 정도이다. 이와 같은 불확실성을 제고하고자 수사기관이나 사법기관의 업무집행에 있어서 그 적정성을 제대로 담보할 법제도적인 방안과 관련 문화의 정립이 필요해 보인다.
 
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▲ 준사법기관인 수사기관이나 사법기관에서의 법상 보장된 독과점적인(?) 권한 행사는 자유민주주의 사회의 수호를 위하여 무엇보다도 그 합리성이 담보되어야 할 것이며 만에 하나 사법절차에서 행여 헌법상의 기본권 침해 등이 발생되는 경우가 있다면 이에 대한 사법심사는 그 무엇보다도 별도의 제3의 별도의 특수사법기관에서 이해관계의 개입없이 공정히 이루어지고 그 위반 책임역시 더욱더 엄정하게 검토.집행될 필요가 있다.

 
예를 들어 범죄의 혐의가 명백함에도 형사법기본원칙이나 기초수사매뉴얼에 따른 절차를 게을리하여 수사 등이 이루어진다면 과연 이 문제를 어떻게 해결할 것인가? 문제는 수사나 기소가 과점내지 독점되다가 보니 이에 대한 해결에 근본적인 내재적 한계가 있음에 대하여는 달리 이를 부인하기 어렵다. 왜냐하면 문제가 발생한 기관자체에서 스스로 내부적인 자체 감사나 수사에 의하여 이루어진 수사결과에 대하여 과연  얼마나 이를 신뢰할 수 있을 것인가? 고양이에게 생선을 맡기는 격이라는 비난이 있더라도 달리 반박하기 어렵다. 이와 같이 문제가 발생한 기관 내부의 위법을 해당 기관 스스로가 재수사하는 것은 기관이기주의의 이해관계가 개입될 수 있기 때문이다. 즉 이해관계의 상충문제가 있고 해당 사건에 관련된 자가 개입될 여지도 있다. 따라서 이 경우에는 이해관계가 어느 정도 단절된 제3의 기관에서 이를 독립적이고 공정하게 처리하는 것이 바람직하다. 당장 별도의 준사법기관에 의한 절차진행이 어렵다면 해당 기관내에서 독립적이며 특별한 조직을 별도로 재구성하여 이를 담당하게 할수는 있을 것이다. 그러나 이 경우에는 이의 객관정과 공정성이 별도로 엄격하게 담보되어야 한다.  일련의 모든 절차가 모두 다 공개되고 기록화되어 언론과 사회의 집중적인 검증이 이루어지도록 하여야 할 것이다.

문제가 발생한 기관에서 기관내부적으로 스스로 해당 문제를 만연히 다룬다면 이는 일반 법원칙에도 반하고 일반 상식과도 괴리가 발생한다. 물론 이경우에 해당 재수사담당자들이 위법하거나 불공정하게 수사를 진행할 것이라고 가정하는 것은 분명 문제가 있다. 그러나 적어도 이해관계의 충돌이 있을 수 있다는 문제점은 결코 부인하기 어렵다. 신뢰성 회복을 위하여서는 결과의 정당성 보다도 그 절차적인 합리성이 더 중요하기 때문이다. 문제가 되는 기관에서의 해당 문제의 위법 등을 조사판단함에 있어서는 그 기관자체에 맡기기 보다는 좀더 중립적이고 객관적인 제3자의 기관에 맡기는 것이 합리적임은 달리 말할 필요가 없다. 따라서 다수 수사기관의 존립이 보장되어야 한다. 그리고 그들 상호간의 엄격한 견제와 균형이 이루어져야 한다. 이것이 바로 민주주의의 본질이기 때문이다. 그럼에도 우리나라의 경우에는 이와 같은 주장이 현실 제도로 반영되지 않은 것은 가히 놀라운 사실이다. 이와 같이 준 사법기관 등에 있어서 상호 견제와 통제는 절대적으로 필요하다. 그럼에도 이와 같은 목소리에 제대로 귀를 기울이지 않는 것 같아 안타까울 뿐이다. 그런 차원에서 공수처 등이 별도로 설립되어야 할 이유와 그 의미가 있다. 

단지 이해관계가 개입되어 있다는 사실만으로도 그 결과의 정당성이 부정되는 것은 선진 서구 사회에서는 이미 상식이다. 이들은 이에 따른 문제점을 과거의 역사적 사실을 통하여 익히 경험하였기 때문이다.  예를 들어 이해관계가 개입된 정황만 있으면 그 결과의 정당성 여부에 대한 판단과는 관계없이 무조건 절차적인 하자를 인정하는 식으로 법제도가 구축되어 있다. 다소 생뚱맞은 예이기는 하지만 회사법에서는 이사회가 이해관계가 개입된 사정만 있으면 이사회의 결정에 대하여 법원이 이를 존중하지 아니한다.  "경영판단의 원칙"이라는 보호막을 인정하지 아니하는 것이다. 즉 이사회의 판단에 이해관계가 개입되어 있다는 사실만으로 이사회의 기타 다른 주장을 일체 듣지 아니하고 무조건 공정성 문제가 있다는 식으로 바라본다. 그러나 우리나라는 이와 같이 "이해관계의 개입"에 대하여 상식적으로 이해하기 어려울 정도로 지나치게 관대하다. 극단적으로 이야기하자면 결과적으로 결론에 문제가 없는 것으로 보인다는 주장 등으로 이 문제를 적당하게 넘어가고 심지어 면제부를 준다. 이와 같은 사회분위기는 이문제가 만성적으로 반복하게 되는 부작용을 낳게 만들고 있다. 이는 해당기관의 양심차원의 문제가 아니다. 이해관계의 개입을 통한 불공정의 문제는 제도적으로 해소되어야 할 중요한 문제이다. 그렇지만 온정주의 등의 영향인지 우리의 경우는 이해관계의 개입이라는 문제가 가지는 문제의 심각성을 제대로 인식하지 못하고 있다. 이와 같은 접근의 차이점은 엄청난 결과적 차이와 이에 따른 심각한 부작용을 초래한다.

특히 준사법기관인 수사기관의 경우에 이와 같은 이해관계의 개입은 특히 간과할 수 없는 중요한 문제이다. 즉 수사가 특정기관에 독과점되면 해당기관의 부패내지 엘리트 카르텔 등에 의하여 문제가 발생될 개연성을 부인하기 어렵기 때문이다. 따라서 이에 대한 적정한 사법통제는 자유민주주의의 근간과 관련된 중요한 중요한 문제이다. 어떠한 권력도 견제되거나 통제되지 아니하는 경우에는 그 권력이 오용되거나 남용될 여지가 있다. 따라서 이점에서 특히 인권의 최후의 보류인 준사법기관이나 사법기관에 대한 적정한 통제 특히 사법통제는 절대적으로 필요하다. 그럼에도 이에 대한 적정한 통제가 아직도 미흡함은 부인하기 어려운 사실이다. 그러다 보니 이들 부분이 어쩌면 법의 사각지대화되어 방치될 정도로 심각해 보인다. 

예를 들어  수사기관의 수사종결의 결론 등이 상식에 반하는 경우가 발생하면 이에 대하여 어떻게 대응할 것인가? 수사와 기소권을 가진 기관에서만 이에 대하여 점검을 하여 시정을 할 수 밖에 없다. 그런데 현실은 이와 같은 사법심사가 문제가 발생된 기관자체에만 독과점적으로  전적으로 맡겨져 있어 이런 문제에 대한 통제장치가 극히 미약한 것으로 보여진다. 따라서 이와 같은 경우에 문제를 제기할 수 있는 다양한 방안과 절차가 제도적으로 좀더 정치하게 정비되어야 할 것이다. 이 과정에서 엘리트 카르텔의 위험성도 충분하게 고려되어야 한다. 그리고 업무수행과정에서 기본적인 법원칙이나 기본 매뉴얼을 제대로 지키지 못한 경우 등 기본권침해요소가 있다면 이에 대하여는 엄중한 민. 형사적인 책임을 부과하는 방향으로 나아가야 할 것이다. 
 
나아가 재판 절차에 있어서도 사실인정 등에 있어서 기본적인  법원칙 등을 무시하고 진행하고 판단하는 경우에 이에 대한 적절한 법적 구제책이 필요하다. 특히 피고인 등에 대한 헌법상의 기본권을 침해하는 등 상식적으로 이해하기 어려운 잘못된 판결을 내린 경우에는 그에 따른 법적 책임을 물을 수 있는 절차가 이제는 신중하게 검토될 필요가 있다. 항소절차에 의한 구제이상의 별도의 대책이 필요하다. 물론 법관이 의도적으로 잘못된 판정을 내릴리는 없을 것이다. 그렇지만 행여 사법절차과정에서 헌법상의 기본권침해가 있고 그 과실의 정도가 고의 또는 중대한 과실에 이르는 등 심각한 경우에는 이에 대한 적정한 불이익과 그 책임을 부과하는 것은 필요하다. 최근 신문의 보도에 의하면 주목을 받고 있는 여러 형사사건에서 무죄와 실형 판결이 손바닥 뒤집듯이 이루어지고 있는 사정임을 고려하면 이의 방지를 위한 대책의 필요성을 절감하게 된다. 즉 법관이 기본적인 법원칙에 따라 합리적인 주의의무를 다하여 판결을 내려야 하는데 만에 하나 이를 현저하게 위반하는 경우에는 이제 그에 따른 민. 형사적인 책임을 부담시킬 필요가 있다. 이제 형사사법절차에서도 피고인의 헌법상의 기본권을 침해하거나 훼손하는 등 직권 남용 문제에 대하여 이에 대한 견제 내지 통제가 제도적으로 보장되어야 한다. 특히 형사사법절차가 투명하게 공개되고 특히 모든 절차가 영구기록화됨으로서 이에 대한 사전적 예방이 이루어지고 나아가 추후 문제발생시 이를 검증할 수 있는 제도적인 장치의 마련이 절대적으로 필요하다. 즉 형사절차에서의 구두나 서면에 의한 모든 진행이 빠짐없이 영상 또는 음성 녹화되거나 속기화 되는 등 이를 영구기록으로 남길 필요가 있다. 그리고 나아가 미국에서 처럼 모든 법원기록은 공공문서(Public Document)이론에 의하여 일반 대중에게 공개될 필요가 있다. 그래야 언론 등에 의하여 문제점이 파악되고 문제가 제기되어 사회의 주목을 받아 개선될 수 있을 것이기 때문이다. 이런 제도적인 과정 들을 통하여 개별 사법절차에서 형사법 법리와 기본 원칙에 충실한 사법절차의 진행이 담보될 것이기 때문이다. 
 
예를 들어 피고인의 방어권 등이 소송지휘권의 행사 등에 의하여 현저하게 침해되는 경우가 있을 수 있다. 나아가 그 당시 구체적인 상황에 대한 심리가 중요한 형사 사건에서 장소도 특정되지 않는 상태에서 만연히 판단되는 황당한 경우도 가정해 볼 수  있다. 이와 같은 경우 헌법상의 기본권침해 내지 가정적 . 추상적인 사실관계에 기초한 유죄의 판결은 문제가 된다. 이 경우 그 의무위반의 정도가 심각해 보인다. 그렇다면 이와 같은 문제는 공론화과정이 필요하다. 나아가 이를 통하여 엄정한 사법심사도 이루어질 필요가 있다. 경우에 따라서는 직권남용의 죄책도 검토되어야 할 것이다. 나아가 그 손해에 대하여도 손해배상책임을 부담시킬 필요가 있다. 재판과정에서 피고인의 방어권 등 헌법상이 기본권을 침해하는 경우에는 이에 따른 민. 형사적인 책임을 물을 수 있도록 제도적인 장치와 이에 따른 새로운 법률 문화도 새로이 모색되어야 한다. 
 
준사법기관인 수사기관 등 역시 스스로 엄격한 견제와 통제 시스템하에 스스로를 맡기고자 하는 마음자세가 필요하다. 그래야 이들 기관에 대한 신뢰도 쌓여질 것이다. 준사법기관이나 사법기관의 경우는 사법심사를 독점내지 과점함으로써 이들 기관에 대한 사법심사는 내재적인 한계를 가질 수 밖에 없다. 이와 같은 문제점은 법제도적뿐만이 아니라 사회문화 내지 사회분위기 차원에서 근본적인 변혁이 필요하다. 이제 더 이상 법의 사각지대는 없어야 한다. 자신의 잘못으로 인한 결과는 해당자가 스스로 공평하게 그 책임을 지는 공정한 사회구조의 재편이 필요하다. 즉 그 어느 누구도 예외없이 자신의 잘못에 대하여 이에 따른 민. 형사적인 책임을 지는 사회분위기의 조성이 절대적으로 필요하다. 사법절차도 마찬가지이다. 그 예외가 될 수 없다. 

사법절차의 경우는 그 절차가 가지는 특성때문에 이에 대한 별도의 절차 즉 사법절차에 대한 사법심사의 문제는 새로이 해결되어야 한 현안문제이다. 물론 독일과 같은 재판소원 제도나 미국과 같이 공공자료의 공개에 따른 언론의 통제는 우리가 주목할만한 시스템임에 분명하다. 무엇보다도 사법기관이나 사법기관의 위법행위에 대한 민. 형사적인 책임 문제가 명확하게 사회문화적으로 재정립되는 것이 선결되어야 한다. 재판절차에 있어서 단지 항소제도가 있으므로 원심이 다소 문제가 있더라도 항소라는 절차를 통하여 구제될 수 있으므로 달리 그 책임이 면한다는 식으로  그 책임을 회피하는 것은 더 이상 허용되어서는 아니될 것이다. 사법절차에서 업무를 수행함에 있어서 그 주의의무위반이 중대하거나 고의에 준할 경우에는 반드시 엄중한 법의 심판이 필요하다. 이렇게 함으로써 사법절차의 엄중함과 적정성이 제도적으로 보장될 것이기 때문이다. 특히 사법절차과정에서 헌법 위반 내지 헌법상 기본권침해 문제는 더욱 더 관심을 가지고 공론화하고 이를 제도적으로 예방하는 근본적인 대책마련이 절대적으로  필요하다. 이런 과정과 논의는 현행 사법절차에서의 행여나 있을 수 있는 헌법상의 기본권 침해 소지를 현저하게 방지할 것이다. 나아가 사법기관의 본연의 의무인 인권의 최후의 보류로서의 존재의미를 더욱 더 발할수 있게 발전할 것으로 믿어 의심치 아니한다.

<본 칼럼은 칼럼니스트 개인의 견해임을 밝힙니다.>
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김승열 법률큐레이터, 한송온라인리걸센터(HS OLLC) 대표 변호사

⊙ 법무법인 양헌 대표변호사, KAIST 겸직 교수
⊙ 55세, 서울대 법학과 졸업. 美 보스턴대 국제금융법 석사, 미국 노스웨스턴 법과대학 LL.M.
⊙ 사법시험 합격(24회), 환경부·보건복지부 고문변호사, 금융위 자금세탁방지정책위원, 미국 뉴욕주 Paul, Weiss 변호사, 대통령 직속 국가지식재산위 산하 지식재산활용전문위원장 역임. 現 한송온라인리걸센터(HS OLLC) 대표 변호사, 대한중재인협회 수석 부협회장(PRESIDENT ELEC)

등록일 : 2019-04-15 09:53   |  수정일 : 2019-04-15 09:52
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